Tháng 9 năm 2021, Chính Phủ ban hành Nghị định 85/2021/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 52/2013/NĐ-CP về thương mại điện tử. Nghị định 85/2021/NĐ-CP sẽ có hiệu lực từ ngày 01/01/2022 với những thay đổi đáng kể về điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực thương mại điện tử. Dưới đây chúng tôi thảo luận về một số quy định mới đáng chú ý theo Nghị định 85/2021/NĐ-CP.
Thay đổi phạm vi điều chỉnh
Một số lĩnh vực kinh doanh không thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định thương mại điện tử nếu pháp luật chuyên ngành của các lĩnh vực đó có quy định về hoạt động thương mại điện tử. Các lĩnh vực này bao gồm dịch vụ tài chính, ngân hàng, tín dụng, bảo hiểm và xổ số; mua bán, trao đổi tiền, vàng, ngoại hối và các phương tiện thanh toán khác; dịch vụ đặt cược hoặc trò chơi có thưởng; dịch vụ phân phối, phát hành sản phẩm nội dung thông tin số, dịch vụ phát thanh, truyền hình. Các tổ chức, cá nhân có hoạt động thương mại điện tử cần thận trọng khi xác định xem pháp luật chuyên ngành có liên quan của lĩnh vực kinh doanh của mình có quy định về thương mại điện tử hay không.
Định nghĩa rõ ràng hơn về các nhà cung cấp dịch vụ thương mại điện tử
Nghị định 85/2021/NĐ-CP bổ sung định nghĩa mới về dịch vụ thương mại điện tử và làm rõ các nhà cung cấp dịch vụ thương mại điện tử không bao gồm thương nhân, tổ chức chỉ cung cấp dịch vụ thiết kế website và không tham gia trực tiếp vào hoạt động kinh doanh, điều hành hoặc điều phối các hoạt động trên website đó.
Phạm vi chủ thể tham gia hoạt động thương mại điện tử rộng hơn
Theo Nghị định 85/2021/NĐ-CP, thương nhân hoặc tổ chức cung cấp hạ tầng kỹ thuật, dịch vụ logistics và các dịch vụ hỗ trợ khác cho hoạt động thương mại điện tử phải tuân thủ các quy định về thương mại điện tử. Trước đây, Nghị định 52/2013/NĐ-CP chỉ bao gồm các nhà cung cấp hạ tầng với tư cách là bên tham gia hoạt động thương mại điện tử. Tuy nhiên, không rõ các dịch vụ hỗ trợ khác là gì.
Phạm vi chủ thể nước ngoài chịu sự điều chỉnh của Nghị định thương mại điện tử rộng hơn
Theo Nghị định 52/2013/NĐ-CP, chủ thể nước ngoài phải tuân theo quy định của pháp luật về thương mại điện tử bao gồm các chủ thể nước ngoài có hiện diện tại Việt Nam thông qua hình thức đầu tư, thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện hoặc có website bằng tên miền Việt Nam. Nghị định 85/2021/NĐ-CP đã mở rộng phạm vi áp dụng đối với các chủ thể nước ngoài. Các chủ thể nước ngoài có hoạt động thương mại điện tử tại Việt Nam thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị định 85/2021/NĐ-CP bao gồm:
· chủ thể nước ngoài có website thương mại điện tử (1) dưới tên miền Việt Nam (tương tự như quy định tại Nghị định 52/2013/NĐ-CP); hoặc (2) có ngôn ngữ hiển thị là tiếng Việt; hoặc (3) có trên 100.000 lượt giao dịch từ Việt Nam trong một năm. Đối với yếu tố thứ ba, số lượt giao dịch được xác định theo báo cáo của các chủ thể nước ngoài có liên quan; hoặc số liệu chính thức của cơ quan quản lý nhà nước về hải quan, thuế, quản lý về internet, ngân hàng; hoặc các báo cáo và thông tin công khai, sẵn có đã được xác thực bởi cơ quan quản lý nhà nước; hoặc
· chủ thể nước ngoài bán hàng hóa trên sàn giao dịch thương mại điện tử Việt Nam.
Kiểm soát hoạt động của chủ thể nước ngoài tại Việt Nam
· Đối với chủ thể nước ngoài có website thương mại điện tử, chủ thể nước ngoài phải đăng ký hoạt động thương mại điện tử và thành lập văn phòng đại diện tại Việt Nam hoặc chỉ định đại diện theo ủy quyền của mình tại Việt Nam. Quy định này khác với quy định cũ theo Nghị định 52/2013/NĐ-CP mà không yêu cầu chủ thể nước ngoài phải có văn phòng hoặc đại diện của mình tại Việt Nam và sẽ hạn chế các dịch vụ thương mại điện tử xuyên biên giới do nhà cung cấp nước ngoài cung cấp cho khách hàng tại Việt Nam. Các chủ thể nước ngoài có website thương mại điện tử tại Việt Nam phải hoàn thành các yêu cầu trên trước khi hết năm 2022.
· Đối với người bán nước ngoài trên sàn giao dịch thương mại điện tử Việt Nam, người bán nước ngoài có thể phải chỉ định đại lý thương mại của mình tại Việt Nam. Chủ sở hữu sàn giao dịch thương mại điện tử phải xác minh danh tính của người bán nước ngoài giao dịch trên sàn giao dịch của mình.
Điều kiện tiếp cận thị trường áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài kinh doanh dịch vụ thương mại điện tử (như sàn giao dịch thương mại điện tử, website đấu giá trực tuyến, website khuyến mại trực tuyến, v.v.)
Nghị định 85/2021/NĐ-CP khẳng định lại dịch vụ thương mại điện tử là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài phải tuân theo hai điều kiện tiếp cận thị trường bao gồm:
· các nhà đầu tư nước ngoài có thể đầu tư vào các dịch vụ thương mại điện tử tại Việt Nam thông qua việc thành lập một công ty mới tại Việt Nam hoặc đầu tư vào một công ty hiện có tại Việt Nam. Điều đó có nghĩa là, các hình thức đầu tư khác như hợp đồng hợp tác kinh doanh, thực hiện dự án không có hiện diện thương mại tại Việt Nam là không được chấp nhận; và
· thẩm định về an ninh quốc gia của Bộ Công An nếu nhà đầu tư nước ngoài chi phối một hoặc nhiều doanh nghiệp thuộc nhóm 5 doanh nghiệp dẫn đầu về dịch vụ thương mại điện tử tại Việt Nam theo công bố của Bộ Công Thương. Điều kiện này sẽ được miễn trong trường hợp doanh nghiệp bị mua lại là doanh nghiệp vừa và nhỏ khởi nghiệp sáng tạo.
Về điều kiện thứ hai, một nhà đầu tư nước ngoài được coi là chi phối một doanh nghiệp nếu nhà đầu tư:
· sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc cổ phần có quyền biểu quyết của doanh nghiệp đó; và
· trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên và chủ tịch hội đồng quản trị, (tổng) giám đốc của doanh nghiệp đó; hoặc có thể quyết định những vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó như lựa chọn nền tảng công nghệ; hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; lựa chọn hình thức và phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp đó.
· Khái niệm chi phối theo Nghị định 85/2021/NĐ-CP tương tự như khái niệm kiểm soát theo luật cạnh tranh và không rõ liệu chi phối gián tiếp có tạo thành chi phối trong trường hợp thứ ba hay không.
Thẩm định về an ninh quốc gia của Bộ Công An là một bước trong quy trình xin giấy phép kinh doanh cho doanh nghiệp liên quan trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua lại đa số cổ phần của một doanh nghiệp thương mại điện tử lớn tại Việt Nam. Do đó, trong trường hợp này, các bên sẽ mất nhiều thời gian hơn để hoàn thiện các yêu cầu pháp lý đối với giao dịch mua bán.